Изузећа од примјене Закона о јавним набавкама („Службени гласник БиХ“, број 39/14 и 59/22) – у даљем тексту: Закон о јавним набавкама или Закон или ЗЈН, су нормирана чланом 10. до 10ф. Закона. У том смислу, будући да се ради о изузећима од примјене, Закон, у наведеним члановима, не садржава детаље и процедуралне кораке за провођење процеса изузећа.
Наиме, акцентира се да је Агенција за јавне набавке БИХ (у даљем тексту: Агенција) савјетодавна институција надлежна за тумачење Закона и пратећих поџаконских аката из области јавних набавки и да нема надлежности тумачити да ли одређена набавка спада под изузеће од примјене Закона и, ако је уистину ријеч о изузећу од примјене Закона, на који начин ће бити проведена процедура набавке и на који начин ће се такав уговор реализирати, јер Закон и поџаконски акти не прописују наведено.
Истиче се да је систем јавних набавки у Босни и Херцеговини децентрализован, те да у складу са тим уговорни органи у поступцима набавки имају проактивну улогу, доносе, сходно члану 13. Закона, интерни правилник којим прописују и уређују организацију и ефикасно вршење набавне функције унутар уговорног органа, самостално проводе поступке, али и сносе пуну одговорност за проведене поступке, односно донесене одлуке приликом провођења поступака набавки, те сами цијене, у складу са позитивним прописима, да ли се одређена набавка изузима од примјене Закона.
На примјер чланом 10а. тачка ф) Закона је прописано да се овај закон не примјењује на уговор о јавној набавци услуга за зајмове и кредите, без обзира на то јесу ли повезани с издавањем, продајом, куповином или преносом вриједносних папира или других финансијских инструмената. У складу са наведеном одредбом Закона, уговори о јавној набавци зајмова и кредита су изузети од примјене Закона, те уговорни орган за наведену набавку наведених услуга не проводи један од поступака предвиђен законом. Од примјене Закона су изузети уговори о јавној набавци зајмова и кредита, док са друге стране наведено изузеће се не односи на друге банкарске услуге као што су оне везане за издавање гаранција, нити на банкарске услуге отварања рачуна. Наиме, наведено изузеће из члана 10а. тачка ф) Закона се односни искључиво на набавку услуга зајмова и кредита, док остале банкарске услуге нису изузете од примјене одредаба овог Закона по наведеном основу те за њих уговорни органи су дужни да примјене један од поступака предвиђен овим Законом у складу са процјењеном вриједношћу набавке и примјеном других услова предвиђених Законом за сваки од наведених поступака.
На примјер чланом 10а. Закона тачка к) прописано је да се овај закон не примјењује на уговор о јавној набавци услуга за услуге истраживања и развоја, које су обухваћене ознакама ЈРЈН 73000000-2 до 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 и 73430000-5, ако корист од њих нема искључиво уговорни орган за своју употребу у обављању својих послова и у цијелости не плаћа пружање тих услуга. У вези, на примјер, садржаја споразума који би уговорни орган закључио с другом правном особом ради суфинансирања набавке услуга истраживања и развоја из члана 10а. тачка к) Закона - уколико је ријеч о изузећу које потпада под наведене одредбе - уврштавање монетарног дијела у намјеравани износ плаћања тих услуга, начин плаћања извршених услуга, претходно искуство и економско-финансијска способност као провјера квалификација будућих извршитеља услуга, као и сви други евентуални оперативни детаљи нису предмет Закона, будући да се ради о изузећу од примјене истог. Надаље, Закон и поџаконски акти не прецизирају са којим уговорним органима или организацијама прије поменути споразум ради суфинансирања може бити закључен и колики процентуално мора бити тај омјер, међутим, наглашава се да није дозвољено вјештачки приказати да ће резултати истраживања и развоја бити од користи и другим субјектима (осим уговорног органа) или начинити фиктивну финансијску конструкцију у којој симболички суђелују и други субјекти, како би се избјегла примјена Закона.
Када су у питању набавке које су изузете од примјене Закона, уговорни орган има обавезу доношења одлуке која осим законске основе за изузеће од примјене Закона, садржи основне елементе из става (1) тач. б), ц) и д) члана 18. Закона, те достављања извјештаја у систем „Е-набавке“ у складу са одговарајућим поџаконским прописом о условима и начину објављивања извјештаја у поступцима јавних набавки у Информационом систему „Е-набавке“.
Одредба члана 17. став (2) тачка ц) Закона прописује да план набавки треба да садржи податак о врсти поступка. Став (5) наведеног члана Закона прописује је да уговорни орган објављује план набавки на порталу јавних набавки, и то најкасније у року од 30 дана од дана усвајања буџета, односно финансијског плана или другог документа којим се одобравају средства за набавке, у форми и на начин како је дефинисано у систему „е-Набавке“. Сходно наведеном, уговори који су изузети од примјене Закона не уврштавају се у план јавних набавки уговорног органа.
На примјер чланом 10ф. Закона су дефинисана посебна изузећа за уговоре који су проглашени тајним или морају бити попраћени посебним сигурносним мјерама. Закон се не примјењује ако су склапање и извршење уговора о јавној набавци проглашени тајнима или морају бити попраћени посебним сигурносним мјерама у складу са Законом о заштити тајних података, под условом да је Босна и Херцеговина утврдила да битне сигурносне интересе, који интереси су у складу са Законом о одбрани Босне и Херецеговине Херецеговине („Службени гласник БиХ“, број 88/05) и осталим важећим прописима који регулишу сигурносне интересе Босне и Херцеговине, није могуће заштитити мање драстичним мјерама, попут оних из члана 10е. овога закона. Изузетак од примјене Закона утврђен у члану 10ф. наводи уговоре који су проглашени тајним или морају бити попраћени посебним сигурносним мјерама. Појам тајности као и питање посебних сигурносних мјера дефинисани су релевантним одредбама Закона о заштити тајних података („Службени гласник БиХ“, бр. 54/05 и 12/09). Ради се о упућујућој норми гђе је за примјену исте неопходно доказати испуњење услова прописаних материјалним прописима, у овом случају Законом о одбрани Босне и Херцеговине, Законом о заштити тајних података и осталим важећим прописима који регулишу сигурносне интересе БиХ, за чије тумачење Агенција није надлежна. Обзиром да се у посљедње вријеме постављају упити са молбом за савјетодавном препоруком о доброј пракси процедуралних корака у примјени, указало се сходним, у циљу унапређења информираности, дати савјетодавну препоруку о доброј пракси процедуралних корака у примјени, која се савјетодавна препорука односи, искључиво и само, на добру праксу процедуалних корака у примјени, уз акцентирање да Агенција нема надлежности тумачити да ли одређена набавка спада под изузеће од примјене Закона и, ако је уистину ријеч о изузећу од примјене Закона, на који начин ће бити проведена процедура набавке и на који начин ће се такав уговор реализирати, јер Закон и поџаконски акти не прописују наведено. У том контексту, савјетодавна препорука у примјени на примјеру члана 10ф. може као добру праксу процедуралних корака, с циљем осигурања писаног трага процеса, као једне од компоненти транспарентности процеса, препознати као процедуралне кораке, на примјер, посебно, али без ограничења, сљедеће: - уговорни орган, на бази средстава из усвојеног буџета, односно финансијског плана, би требао донијети одговарајућу одлуку о осигурању финансијских средстава и начину финансирања процеса изузећа од примјене Закона, - уговорни орган би требао одговарајућом одлуком утврдити и задужити која организациона јединица уговорног органа ће бити подносилац захтјева/иницијативе за набавку путем предметног изузећа од примјене Закона, - уговорни орган у овој одлуци, којом утврђује и задужује која организациона јединица уговорног органа ће бити подносилац захтјева/иницијативе за набавку путем предметног изузећа од примјене Закона, би требао прописати, поред осталог, да се сви подаци/спецификације/нацрти и други документи у процесу предметног изузећа морају означити одговарајућом ознаком тајности у складу са прописима о заштити тајних података, - уговорни орган у овој одлуци, којом утврђује и задужује која организациона јединица уговорног органа ће бити подносилац захтјева/иницијативе за набавку путем предметног изузећа од примјене Закона, би требао прописати, поред осталог, да ова организациона јединица проводи све активности потребне у поступку одређивања података одговарајућом ознаком тајности у складу са прописима о заштити тајних података и осигурање адекватног образложења разлога тајности, - организациона јединица уговорног органа која ће бити подносилац захтјева/иницијативе за набавку путем предметног изузећа од примјене Закона би требала сачинити образложење, које ће бити саставни дио захтјева/иницијативе за набавку путем предметног изузећа од примјене Закона, у којем се дају законити, основани и аргументовани разлози зашто је потребно, склапање предметног уговора о набавци, изузети од примјене Закона, све у складу са условима прописаним материјалним прописима, у овом случају Законом о одбрани Босне и Херцеговине, Законом о заштити тајних података и осталим важећим прописима који регулишу сигурносне интересе БиХ, - наведени захтјев/иницијатива за набавку путем предметног изузећа од примјене Закона би требао да садржи и све остале податке/информације/спецификације и др. које су потребне за реализацију набавке, - уговорни орган има обавезу доношења одлуке, која осим законске основе за изузеће од примјене Закона, садржи основне елементе из става (1) тач. б), ц) и д) члана 18. Закона, - уговорни орган би требало да води рачуна да се сва документација у процесу означава одговарајућом ознаком тајности у складу са прописима о заштити тајних података, - уговорни орган би требало да донесе одлуку о именовању одговарајућег тима за провођење процеса изузећа, водећи рачуна да се у тим именују лица уговорног органа која имају могућност/дозволу за поступање са одговарајућом ознаком тајности у складу са прописима о заштити тајних података, - одлуком о именовању тима би, поред осталог, требало прописати да се сваки члан тима обавезује на чување тајности и повјерљивости података до којих дође у процесу изузећа, под пријетњом одговорности, - одлуком о именовању тима би требало утврдити све послове које тим треба извршити, те му у сврху испуњавања утврђених послова дати потребна овлаштења, у складу са релевантним законским и поџаконск�