Начелни став на тему манипулације са  документацијом да је уговорни орган приморан додјелити уговор следеће рангираном и појаве колузије/забрањених договора понуђача

Када изабрани понуђач не достави документацију/одбије/не потпише уговор или оквирни споразум, уговорни орган подноси приједлог уговора или оквирног споразума понуђача чија је понуда према ранг листи, одмах након понуде најуспјешнијег понуђача, и тако редом све док не исцрпи листу прихватљивих понуђача са коначне ранг листе. Сваки следећи понуђач којем се нуди уговор мора доставити тражену документацију из члана 45. и 47. Закона у оку који одреди уговорни орган.

Чланом 45. став (5) Закона о јавним набавкама (у даљњем тексту: Закон) дефинисано је да уговорни орган може на период од 12 мјесеци искључити из учешћа у поступку набавке кандидата/понуђача који се нађе у ситуацији, да ако је кандидат/понуђач лажно приказао чињенице при достављању података потребних за провјеру квалификационих и/или критеријума за додјелу уговора, ако је прикрио такве информације или није у стању приложити попратне документе.

Приликом провјере испуњења квалификационих и/или критеријума за додјелу уговора уговорни орган може утврдити да је кандидат/понуђач  лажно доставио податке и приказао чињенице, да је прикрио такве информације или није у стању приложити документе/доказе за које нпр. у изјавама о испуњењу квалификационих услова учешћа навео да их испуњава.

За боље разумијевање ове одредбе од значаја може бити став садржан у Пресуди ЕСП у предмету Ц-387/14  -  „Формулација чл. 45.ст.2 т.г) Директиве 2004/18 ни на који начин не упућује на намјерно поступање привредног субјекта. Због тога се утврђење таквог поступања не може сматрати нужним елементом за искључење таквог субјекта из учешћа у поступку јавне набавке. Насупрот томе, како би се понуђача  утвдило „кривим за озбиљно“ лажно приказивање  у смислу наведене одредбе, те га искључило из поступка јавне набавке, довољно је да је он одговоран за непажњу одређеног ступња, односно непажњу која би могла имати одлучујући утицај на одлуке о искључивању, избору, или склапању уговора о јавној набавци.“... Посљедично томе, како би привредног субјекта који је поднио лажну изјаву санкционисало његовим искључењем из учешћа у поступку јавне набавке, уговорни орган није дужан доставити доказ постојања намјерне грешке тог привредног субјекта.“

Такође, приликом прегледа и оцјене захтјева за учешће/понуде, односно провјере квалификацијских услова кандидата/понуђача у поступку јавне набавке, уговорни орган врши провјеру испуњености услова за квалификацију из чланова 45. до 52. Закона, а у складу са постављеним условима и доказима у тендерској документацији, те у сваком конкретном случају, доноси одлуку о искључењу у којој ће образложити разлоге за неприхватање мјера или уколико сматра да су предузете мјере примјерене, таквог кандидата/понуђача неће ни искључити из поступка јавне набавке.

Даље, понуђачи могу бити изузети из учешћа у поступку додјеле уговора само уколико не испуњавају неки од захтјева које је уговорни орган поставио у тендерској документацији, а у складу са напријед наведеним члановима 45.-51. Закона.  

Када се говори о нарушавању тржишног такмичења исто би се могло утврдити искључиво на основу конкретног понашања у поступку јавне набавке, као што су: координисано дјеловање повезаних понуђача с циљем манипулације исходом поступка (нпр. заједничко снижавање цијена, свјесно повлачење једног понуђача у корист другог, стварање привида конкуренције и сл.).

Уколико би њихово поступање указивало на координацију у сврху манипулације исходом поступка, то би представљало нарушавање тржишне конкуренције у смислу члана 52. став (12) Закона који гласи да: „У поступку јавне набавке понуђачи судужни поднијети своју понуду без нарушавања тржишне конкуренције у смислу забрањених договора са другим понуђачима. За поступке заштите тржишне конкуренције надлежан је Конкуренцијски савјет Босне и Херцеговине. У случају постојања основа сумње да се у поступку јавне набавке нарушава тржишна конкуренција захтјев за покретање поступка пред Конкуренцијским савјетом Босне и Херцеговине може поднијети свако привредно или физичко лице које за то има правни или економски интерес, привредне коморе, удружења послодаваца или привредника, удружења потрошача  и органи извршне власти.“ 

Императив је да сви учесници у поступку јавне набавке дјелују независно и законито како у доношењу пословних одлука тако и понашању на тржишту, а у случају било какве основане сумње на постојање забрањених договора или манипулацију исходом поступка јавне набавке, сугерише се покретање поступка пред надлежним Конкуренцијским вијећем Босне и Херцеговине. 

Понуђачима су забрањени споразуми, уговори, поједине одредбе споразума или уговор, заједничка дјеловања, изричити и прећутни договори привредних субјеката који за циљ и посљедицу имају спречавање, ограничавање или нарушавање тржишне конкуренције на релевантном тржишту а који се односе на: 

×          директно или индиректно утврђивање куповних и продајних цијена или било којих других трговинских услова, 

×          ограничавање и контролу производње, тржишта, техничког развоја или улагања, 

×          подјелу тржишта или извора снабдијевања, 

×          примјену различитих услова за идентичне трансакције с другим привредним субјектима, доводећи их у неповољан положај у односу на конкуренцију, 

×          закључивање таквих споразума којима се друга страна условљава да прихвати додатне обавезе које по својој природи или обичајима у трговини нису у вези са предметом споразума. 

Конкуренцијски савјет покреће поступак по службеној дужности или на основу захтјева странке. Захтјев за покретање поступка пред Конкуренцијским савјетом Босне и Херцеговине може поднијети свако привредно или физичко лице које за то има правни или економски интерес, привредне коморе, удружења послодаваца или привредника, удружења потрошача  и органи извршне власти.