Закон о јавним набавкама (у даљњем тексту: Закон) заједно са подзаконским актима који уређују област јавних набавки, системски је закон који треба да успостави ефикасан и транспарентан систем трошења јавних средстава, али у оквиру постојећег правног система, а не издвојено од других закона и прописа који уређују одређену област.

Стога је одредбом члана 3. Закона одређена сврха и предмет Закона, односно основна начела система јавних набавки у циљу најефикаснијег кориштења јавних средстава с обзиром на сврху и предмет јавне набавке уз осигурање правичне и активне конкуренције међу потенцијалним понуђачима и остваривање једнаког третмана, недискриминације и транспарентности. 

Основна сврха поступка јавне набавке је закључење уговора, што практично значи да уговорни орган треба бити адекватно опскрбљен потребним робама, услугама или радовима у одређеном временском периоду за који и проводи поступак јавне набавке.

Истичемо да је систем јавних набавки у Босни и Херцеговини високо децентрализован, односно саме институције или организације су дужне водити рачуна о томе да ли потпадају под дефиницију уговорних органа те шодно томе примјењивати Закон о јавним набавкама (у даљњем тексту: Закон) те поступке прописане истим.

Надаље, члан 4. Закона дефинише три "категорије" уговорних органа. У ставу (1) овог члана Закона у тачки а) наведена је прва категорија уговорних органа и њу чини свака институција власти на нивоу Босне и Херцеговине, ентитета, Брчко Дистрикта Босне и Херцеговине, односно на кантоналном, градском или опћинском нивоу (у даљњем тексту: институције власти). 

Ова категорија укључује оне органе који се могу подвести под класичне органе јавног сектора напријед наведених нивоа управе, као што су опћине, министарства и сл.

Члан 4. став (1) тачка б) Закона наводи другу категорију уговорних органа које чине правна лица која су основана за одређену сврху с циљем задовољавања потреба од опћег интереса, а која немају индустријски или комерцијални карактер и испуњавају најмање један од сљедећих услова:

1. финансирана су, највећим дијелом из јавних средстава или
2. надзор над управљањем врши уговорни орган утврђен у тачки а) и б) овог става, или
3. више од половине чланова скупштине, управног или надзорног одбора чине именовани или изабрани представници уговорних органа из тачке а) и б) овог става.

Уколико правно лице које је основано за одређену сврху у циљу задовољавања потреба од опћег интереса, а које нема индустријски или комерцијални карактер испуњава најмање један од поменута три услова, обавезно је примјењивати одредбе Закона. 

Директива 2004/18 која координира поступке јавних набавки јавног сектора ("класична директива") дефинише уговорне органе као "државне, регионалне или локалне органе, органе којима управља јавно право, удружења основана од стране једног или више таквих органа или једног или више таквих органа којима управља јавно право" (члан 1. (9)). Према дефиницији која је наведена у члану 1. (9) б) "орган којим управља јавно право" је сваки орган који: 

а) је основан за одређене сврхе задовољавања потреба у опћем интересу, а који нема индустријски или трговачки карактер; 
б) има правни облик; и 
ц) испуњава најмање један од сљедећих услова:

- финансира га, највећим (тј. више од 50%) дијелом, држава или други уговорни органи,
- подложан је управљачком надзору од стране таквих органа;
- има менаџерски одбор чијих више од пола чланова именује такав орган.

Орган којим управља јавно право је (примарно) непрофитна организација, која зависи од државе (или локалних власти), креирана у сврху задовољавања опћих потреба, које немају комерцијални карактер. Потребе комерцијалног карактера задовољавају се када су робе и услуге доступне на тржишту. Опће потребе које немају комерцијални карактер задовољавају држава и њене институције. 

Потребе те врсте су оне које, из разлога повезаних са опћим интересом, сама држава одабере да осигура или преко којих жели да задржи утјецај. Орган којим управља јавно право у правилу нема конкуренцију приватних комерцијалних компанија (има монополистичку позицију и/или оперише у некомерцијалном сектору). Ипак, чак и постојање конкуренције од стране приватних компанија није валидан тест, с обзиром на то да увијек постоји могућност да и приватне компаније желе пружати те исте услуге.

Везано за напријед наведено, кад је у питању некомерцијални карактер субјекта постоји тродијелни тест, и то:

- је ли стицање профита основни циљ тог субјекта?
- има ли тај орган конкуренцију на тржишту?
- је ли могуће да би држава или неки други управни орган интервенисали у сврху умањивања комерцијалног притиска (на примјер како би тиме спријечили стечај тог субјекта)?

Ако су одговори на прва два питања негативни, а одговор на треће питање позитиван онда тај субјект нема комерцијални или индустријски карактер и тим је обвезник примјене Закона. 

Анекс III Директиве 2004/18 наводи органе и категорије органа којима управља јавно право у земљама чланицама. На листи су, између осталих: 

- државне (централне) банке, 
- јавни радио и телевизијски емитери, 
- универзитети, јавне школе, 
- државне академије наука и друге научне установе, 
- јавне болнице и друге здравствене установе, 
- регионалне развојне агенције, 
- регионалне туристичке организације, 
- музеји, галерије и јавне библиотеке, 
- државна позоришта и опере, 
- јавне фондације, 
- пољопривредне организације.

Ова листа је наведена само као смјерница. Листа није коначна, то значи да онда када одређена институција одговара опћој дефиницији, а није укључена у списак, ипак мора примјењивати прописе о јавним набавкама (опћа дефиниција, а не листа, је референтна у случају несигурности). Ако одређени орган није наведен у анексу III, његова правна и стварна ситуација мора се испитати како би се установило да ли он задовољава или не потребе од опћег интереса.

Европски суд правде је већ неколико пута имао расправу о томе да ли одређена институција потпада под дефиницију из Директиве којом се дефинише орган којим управља јавно право. 

Суд правде је препознао сљедеће врсте активности као оне које испуњавају потребе у опћем интересу: 

универзитетске дјелатности, организовање изложби и сајмова, обављање дјелатности погребних услуга, штампање званичних докумената, прикупљање и одлагање отпада, управљање националним шумама и дрвним индустријама, дјелатности радио и телевизијског емитовања, осигурање гријања урбаном подручју примјеном еколошки прихватљивог процеса и сл.

Што се тиче услова из тачке 1) а везано за финансирање, највећим дијелом из јавних средстава, довољно је рећи да је то једнако финансирању од више од 50%. Појам финансирања укључује само оно плаћање које ће створити или ојачати овисни однос између тог субјекта и уговорног органа који врши плаћање. Тако се плаћања која су резултат редовног комерцијалног односа не узимају у обзир приликом одређивања наведених 50%. Суд правде је потврдио своје претходне пресуде у којима наводи да за дефиницију органа којим се управља на основу јавног права, није релевантно да ли се тај орган бави и одређеним комерцијалним дјелатностима. Омјер "комерцијалних" и "некомерцијалних" дјелатности такођер није релевантан за дефиницију органа којим се управља на основу јавног права. Суд правде наводи да иако предузеће може стварати добит, стварање добити није његов примарни циљ.

Значење израза "надзор над управљањем" захтијева одређени ниво надзора који омогућава уговорном органу утјецај на одлуке о јавним уговорима субјекта који је под надзором. Тај ниво надзора не захтијева неопходно овлаштења формалног уплитања у одлуке управе тог субјекта. Исто објашњење се налази и у трећем случају, тј. именовања више од половине чланова управног, управљачког или надзорног одбора тог субјекта од стране другог уговорног органа. У том случају постоји несумњива претпоставка да уговорни орган има одређени утјецај на тај орган.

Дакле, чак и ако уговорни орган уз своју обавезу задовољавања потреба од опћег интереса проводи и друге активности као што су комерцијалне или индустријске активности, он и даље има обавезу да проводи своје набавке у складу са Законом. 

Основ за такво тумачење се такођер може пронаћи у директивама Европске уније о јавним набавкама које садрже исте дефиниције "субјекта који подлијеже одредбама Закона" као и одређене пресуде Европског суда правде. На примјер, у случају Ц – 44/96 "Маннесманн" Европски суд правде наводи да "чињеница да тај сегмент задовољења потреба од јавног интереса заузима релативно мали дио укупних активности тог субјекта није релевантна, под условом да субјект и даље задовољава потребе које се од њега захтијевају" и "статус субјекта који подлијеже одредбама Закона не зависи од релативног значаја, унутар његовог ћелокупног пословања, везаног за задовољење потреба од опћег интереса које немају индустријски или комерцијални карактер." Ово мишљење је касније поткријепљено и одлукама донесеним након овог случаја (нпр. Ц – 360/96 "БФИ – Холдинг"). Неважно је да ли, поред своје дужности задовољавања потреба од опћег интереса, субјект-правно лице има слободу да се бави другим профитабилним дјелатностима.

И коначно, трећа категорија уговорних органа из члана 4. став (1) тачка ц) су асоцијације, удружења, која су формирали једна или више институција власти или правна лица дефинисана у тачкама а) и б) овог става. Као примјер наводимо савез опћина и градова и сличне асоцијације. 

Наравно, Закон познаје и секторске уговорне органе из члана 5. Закона, који су такођер обвезници примјене Закона, ако обављају дјелатности у области водоснабдијевања, енергетике, саобраћаја и поштанских услуга, и то: 

а) уговорни орган из члана 4. овог закона када набавља робе, услуге или радове за потребе обављања дјелатности наведених у члановима 78. до 83. овог закона, 
б) привредно друштво у којем уговорни орган или више уговорних органа има или може имати директан или индиректан доминантан утјецај на основу власништва, финансијског удјела или на основу прописа који важе за друштво и које обавља једну или више дјелатности наведених у члановима 78. до 83. овог закона, када набавља робу, услуге или радове за потребе обављања тих дјелатности.

Доминантан утјецај у смислу ове тачке постоји у случају када уговорни орган директно или индиректно:

1. има натполовичну већину основног капитала тог привредног друштва, или
2. има натполовичну већину гласова који су повезани са улозима у том привредном друштву, или
3. може именовати више од половине управе, управног или надзорног одбора тог привредног друштва. 
(2) Привредно друштво које на основу посебног или искључивог права обавља једну или више дјелатности наведених у чл. 78. до 83. овог закона и када набавља робу, услуге или радове за потребе обављања тих дјелатности, а није уговорни орган у смислу овог закона или привредно друштво у смислу тачке б) става (1) овог члана, обвезник је примјене овог закона.

Дакле, поступак јавне набавке односи се на поступке набавке роба, услуга или радова које проводи уговорни орган или секторски уговорни орган из члана 4. и 5. овог закона, у складу са одредбама овог закона и подзаконских аката. 

У складу са свим наведеним, уколико институција потпада под једну од наведених категорија уговорних органа дужна је примјењивати Закон о јавним набавкама и пратеће подзаконске акте - дакле и приликом набавки примјењивати поступке јавних набавки прописане наведеним Законом - наравно осим изузећа наведених у члану 10. до 10ф. Закона, као и изузећа за секторске уговорне органе из члана 86. Закона.

Надаље, члан 36. Закона одређује да све обавијести о набавци, додјели уговора, поништењу поступка јавне набавке, добровољно еx анте обавјештење о транспарентности и претходно информацијско обавјештење, као и сажетак обавијести о набавци на енглеском језику, уговорни орган објављује на порталу јавних набавки. Сажетак свих обавијести објављује се у "Службеном гласнику БиХ".

Надаље, члан 2. Упутства о условима и начину објављивања обавијести и достављања извјештаја о поступцима јавних набавки на порталу јавних набавки ("Службени гласник БиХ" бр. 80/22) прописује: 

"Корисници Портала су: 

а) Уговорни орган из чл. 4. или 5. Закона о јавним набавкама ("Службени гласник БиХ", бр. 39/14 и 59/22), (у даљњем тексту: Закон) и 
б) Привредни субјект из члана 2. став (1) тачка ц) Закона."

Поред тога, чланом 4. Упутства одређено је да је уговорни орган дужан прије почетка кориштења информационог система извршити регистрацију. Сама регистрација подразумијева један одређен скуп података који је карактеристичан искључиво за уговорне органе из Босне и Херцеговине и већина тих података није опционална, већ обавезна. Без уноса свих обавезних вјеродостојних података регистрација није могућа. 

Дакле, у Закону и подзаконским актима, а самим тим и у овом мишљењу, у контексту обавезности примјене Закона, а тиме и обавезе објаве обавијести, увијек се користи термин "уговорни орган". 

Шодно томе, истичемо да сви они који нису уговорни органи, не могу се регистровати у Информациони систем и шодно томе не могу објављивати обавијести путем овог система.

Надаље скрећемо пажњу на члан 7. Закона, који регулише субвенционисане уговоре, те прописује: 

"(1) Одредбе овога Закона примјењују се и за уговоре које уговорни орган директно субвенционише с више од 50%: 

а) ако ти уговори укључују радове у смислу Анекса I. овога Закона; 
б) ако ти уговори укључују радове на болницама, објектима намијењеним за спорт, рекреацију и одмор, школским и универзитетским зградама и зградама које се користе у административне сврхе. 

(2) Одредбе овога Закона примјењују се и за уговоре које уговорни орган директно субвенционише с више од 50% у случају пружања услуга које су везане уз радове у смислу става (1) овог члана. 

(3) Уговорни орган који даје такве субвенције дужан је осигурати поштивање одредаба овога Закона у случајевима када субвенционисани уговор додјељује неко друго физичко или правно лице, односно дужан је и сам поштивати одредбе овога Закона у случајевима када додјељује субвенционисани уговор за или у име тих физичких или правних лица."

Такођер, члан 6. Закона прописује: 

"Уговорни орган дужан је додјељивати уговоре о јавној набавци роба, услуга и радова примјењујући поступке утврђене овим Законом и подзаконским актима."

Надаље, члан 19. Закона прописује по