Одредбом члана 53. став (1) Закона о јавним набавка (у даљем тексу: Закон) одређено је да уговорни орган припрема тендерску документацију у складу с одредбама овог закона и подзаконским актима. У тендерској документацији, уговорни орган дат ће потпуне информације о условима уговора и поступцима додјеле уговора, који су понуђачима довољни за припрему својих понуда на стварно конкурентској основи.
Надаље, чланом 44. став (1) Закона одређено је да у складу с минимумом захтијеваних квалификационих услова које кандидати и понуђачи треба да испуњавају, а који су утврђени у тендерској документацији, уговорни орган оцјењује и провјерава да ли је кандидат или понуђач компетентан, поуздан и способан да изврши уговор. Ставом (2) наведеног члана одређено је да у складу са ставом (1) овог члана, уговорни орган у тендерској документацији наводи минимум захтјева за квалификацију кандидата или понуђача у погледу њихове личне ситуације у складу с чланом 45. Закона, њихову подобност за обављање професионалне дјелатности у складу с чланом 46. Закона, њихово економско и финансијско стање у складу с чланом 47. Закона, те њихове техничке и/или професионалне способности у складу с чланом 48. Закона. Сврха примјене тих критерија да се провјери да ли су добављачи у стању да изврше уговор у складу са захтјевима уговорног органа.
Дакле, Закон не дефинише максимум квалификационих услова, него у сваком случају ти захтјеви морају бити повезани и пропорционални са предметом уговора и не смију имати рестриктиван ефекат на конкуренцију. Кључно је да се узме у обзир правична и отворена конкуренција при утврђивању захтјева за квалификацију. Не смију се утврдити захтјеви којим би се одређени поуђачи или групе понуђача искључиле из учешћа у поступку за предметни уговор. Такођер, утврђивањем нереално високих услова за учешће у односу на предмет набавке, уговорни орган ограничава конкуренцију, што је супротно основним принцима дефинисаним у члану 3. Закона.
У складу са напријед наведеним, уговорни орган у тендерској документацији мора детаљно навести све своје потребе и захтјеве, како би понуђачи могли одговорити на исте и понудити оно што уговорни орган уистину тражи и треба. Дакле, тендерска документација мора садржавати детаљне захтјеве и потребе уговорног органа, које су сви учесници у поступку дужни испунити. Исто тако, понуде морају у потпуности задовољавати све захтјеве уговорног органа, да би биле прихватљиве и као такве евалуиране у даљем поступку додјеле уговора.
Дакле, тендерска документација пружа релевантне информације о конкретном предвиђеном уговору, које су предочене на начин који омогућава привредним субјектима да припреме понуде само на основу садржаја у тендерској документацији. Ово значи да се све информације које су неопходне за опис услова предвиђеног уговора налазе у тендерској документацији, али да се исто тако даје само онолико информација колико је потребно да се остави простор за стварну конкуренцију за предвиђени уговор.
Надаље, одредбом члана 73. Закона прописано је да уговорни орган не може забранити подуговарање, али може тражити од кандидата/понуђача да се изјасни да ли намјерава дио уговора подуговарањем пренијети на треће стране. Ако се кандидат/понуђач изјасни да намјерава дио уговора подуговарањем пренијети на треће стране, уговорни орган дужан је у уговор о јавној набавци унијети ту одредбу као основ за закључивање подуговора између изабраног понуђача и подуговарача.
Чланом 73. став (3) Закона је прописано да понуђач којем је додијељен уговор неће склапати подуговор ни о једном битном дијелу уговора без претходног писменог одобрења уговорног органа. Елементи уговора који се подуговарају и идентитет подизвођача обавезно се саопћавају уговорном органу благовремено, прије склапања подуговора.
Уговорни орган може извршити провјеру квалификација подуговарача у складу с чланом 44. овог закона и обавијестити добављача о својој одлуци најкасније у року од 15 дана од дана пријема обавјештења о подизвођачу. У случају одбијања подизвођача, уговорни орган дужан је навести објективне разлоге одбијања. Дакле, након што уговор о јавној набавци буде закључен, приступа се подуговарању ако је исто било предвиђено у изабраној понуди. Наиме, уговорни оган задржава право да провјери подизвођача, уколико сматра да је то оправдано. Ту одлуку доноси на основу природе предмета набавке, односно сложености саме набавке. Што значи да је провјера подизвођача остављена на диспозицији уговорном органу, који на концу сноси посљедице и ризик уколико не провјери подизвођача.
Међутим, важно је истакнути да је такав услов уговорни ораган дужан и предвидјети у тендерском документацијом. У супротном, уколико уговорни орган није тендерском документацијом предвидио провјеру квалификације подизвођача, у том случају није дозвољено вршити накнадно провјеру, јер је исто супротно опћим принципима Закона.
Исти принцип важи и за понуђача, уколико се понуђач у својој понуди изјасни да нема намјеру да подуговара дио уговора, онда уговорни орган има право да одбије подуговарање које понуђач затражи накнадно.
Надаље, чланом 3. став став (2) тачка е) алинеја 6) Упутства за припрему модела тендерске документације и понуда („Службени гласник БиХ, бр. 90/14 и 20/15) прописано је да тендерска документација између осталих података саџи одредбе које се односе на подуговарање, услови који се захтјевају за подуговарање.
Такође, чланом 9. став (4) наведеног Упутства прописано је да образац за понуду најмање садржи податке о подизвођачима, ако је могуће и/или податке о дијелу уговора о јавној набавци, ако се дио уговора о јавној набавци даје у подуговор. Дакле, из наведене одредбе Закона је видљиво, да уговорни орган не може забранити подуговарање, те понуђач у својој понуди наводи ако је то могуће податке о подизвођачима и/или податке о дијелу уговора о јавној набавци, који ће бити предмет подуговарања.
Сходно наведеном, уговорни орган не може забранити подуговарање, уговорни орган у тендерској документацији прецизира коју референцу или референце кандидати, односно понуђачи требају осигурати и за који период, како би доказали своју техничку и професионалну способност.
Кандидат/понуђач може (гдје је то одговарајуће и за одређени уговор) у понуди назначити да располаже капацитетима других субјеката, без обзира на правну природу односа који с њима има. У том случају, мора доказати уговорном органу да ће на располагању имати потребне ресурсе. Кандидате/понуђаче који не доставе захтијевану документацију или који исту доставе, али не испуњавају постављене услове, уговорни орган одбацује.